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16/04/2011
Accolti quasi tutti i rilievi dell'OUA

Conciliazione, il vero arbitro sara' la Consulta

di Giampaolo Di Marco
Il TAR del Lazio dichiara rilevante e non manifestamente infondata le questioni di legittimita' costituzionale sollevate dall¿avvocatura ed ha rimesso gli atti alla Corte Costituzionale.

Il Tar del Lazio con l’ordinanza in esame ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice).

Ha dichiarato altresì rilevante e non manifestamente infondata, sempre in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

In vigore da pochi giorni, la nuova mediazione civile e commerciale introdotta con D.lgs n. 28 del 4 marzo 2010, rischia già di subire un drastico ridimensionamento.

Con questa decisione, i giudici amministrativi hanno sospeso la decisione del ricorso proposto dall’Oua ed alcuni ordini forensi contro il regolamento attuativo sulla mediaconciliazione obbligatoria.

La decisione del Tar Lazio, tuttavia, in attesa del pronunciamento della Corte costituzionale, non ferma la mediazione.

Secondo i giudici le disposizioni di cui agli artt. 5 e 16 risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce.

Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio.

Le disposizioni in parola risultano altresì in contrasto con l’art. 77 Cost., atteso il silenzio serbato dal legislatore delegante in tema di obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie, nonché tenuto conto del grado di specificità di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega, art. 60 della l. 69/09, che risultano stridenti con le disposizioni stesse.

In particolare, alcuni principi e criteri direttivi [lett. c); lett. n)] fanno escludere che l’obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie possa rientrare nella discrezionalità commessa alla legislazione delegata, quale mero sviluppo o fisiologica attività di riempimento della delega, anche tenendo conto della sua ratio e finalità, nonché del contesto normativo comunitario al quale è ricollegabile.

Significativo, infine, il passaggio della pronuncia ove viene affermato che dall’analisi della disciplina della media conciliazione emergono elementi che fanno emergere due scelte di fondo che, in relazione ai diritti disponibili e nelle materie considerate, in misura inversamente proporzionale, ma biunivocamente, mirano, con forza cogente, l’una, alla de-istituzionalizzazione e de-tecnicizzazione della giustizia civile e commerciale nelle materie stesse, e, l’altra, alla enfatizzazione di un procedimento para-volontario di componimento delle controversie nelle materie stesse, che, però, per come strutturate, non risultano omogenee con una ulteriore scelta pure ivi operata.

Tale affermazione è di notevole importanza, atteso che quasi tutti i commentatori avevano lamentato la disomogeneità delle materia sottoposte al tentativo obbligatorio di conciliazione e, soprattutto, avevano evidenziato una profonda riduzione del diritto di difesa dei cittadini ove non si fosse intervenuti a modificare la parte della normativa afferente alla formazione del mediatore.

Da evidenziare, però, che i giudici amministrativi respinto altre importanti questioni di costituzionalità sollevate dall’avvocatura.

In particolare, sono state rigettate in quanto non rilevanti ai fini del giudizio le eccezioni di costituzionalità relative alla mancata previsione nel procedimento di mediazione della obbligatorietà dell’assistenza del difensore nonché alla mancata esplicitazione in capo agli organismi di mediazione del requisito della indipendenza.

La prima in quanto priva di qualsiasi collegamento diretto od indiretto con la domanda demolitoria del regolamento impugnato; la seconda in quanto afferisce esclusivamente allo scrutinio di legittimità dell’art. 4 del regolamento stesso.

La pronuncia in esame è destinata a tenere vivo il dibattito sulla media conciliazione ancora per lungo tempo e vedrà, certamente, una parte dell’avvocatura, intensificare le iniziative di protesta contro la sua introduzione nel nostro ordinamento.

(TAR ROMA, Ordinanza 12/04/2011, n. 3202)
13/04/2011  estratto da iposa (s.v.)